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Mar 2012 08

La elección anulada y la renuncia de la Fiscal: muchos problemas sin resolver

Análisis completo y razonado de las implicaciones del fallo del Consejo de Estado y la renuncia de la Fiscal General. Qué dice y qué no dice la sentencia. Qué pasará con los procesos en curso. Cuál debe ser período del nuevo Fiscal. Y cuáles cambios se necesitan en el proceso de elección de este alto funcionario.

Jose Gregorio Hernandez Galindo *

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(Muchos funcionarios de la Fiscalía respaldaron a Viviane Morales Hoyos).

Materia grave

Por sus implicaciones jurídicas y políticas, ningún suceso se compara en importancia – en lo que va corrido de esta década– con la decisión adoptada esta semana por el Consejo de Estado –Sala Plena de lo Contencioso Administrativo–, donde por 15 votos a favor y 9 votos en contra se declaró nula la elección efectuada por la Sala Plena de la Corte Suprema de Justicia de la Fiscal General de la Nación, Viviane Morales.

Desde que entró en vigencia la Constitución de 1991, que creó la figura del Fiscal General, esta es la primera vez que un tribunal invalida la elección del titular del organismo – y lo hace en un momento cuando la funcionaria, con entereza que muchos reconocen y aplauden, adelantaba procesos penales de la mayor importancia. Baste con mencionar asuntos tan graves como

el escándalo de “Agro Ingreso Seguro” (AIS);

el de las interceptaciones ilegales y los seguimientos contra periodistas, magistrados y opositores al gobierno anterior;

el de la contratación de obras en Bogotá;

el saqueo en la Dirección Nacional de Estupefacientes por parte de políticos y funcionarios;

los mal llamados “falsos positivos” –que no son otra cosa que empresas criminales contra la humanidad–, y

el de la falsa desmovilización de al menos un frente guerrillero,

sin contar masacres, violaciones, homicidios y actos de corrupción, entre otros episodios vergonzosos de nuestra historia reciente.

Análisis sereno

En medio de la controversia suscitada por la figura misma de la Fiscal y por la indebida interferencia periodística en decisiones suyas de carácter privado, el análisis de esta decisión judicial debe hacerse de manera objetiva y específica pues se trata de una providencia definitiva y del mayor nivel dentro del sistema jurídico colombiano.

En todo caso yo prefiero no entrar en la crítica del fallo, por la sencilla razón de que aún no se conoce su texto [1], y además porque carezco de elementos de juicio suficientes sobre los pormenores del expediente y del proceso. Lo que dispone la Constitución -y lo que debemos hacer los particulares- es respetar la decisión del máximo tribunal de lo Contencioso Administrativo, juez natural del acto de elección de un Fiscal, sin perjuicio de los debates académicos legítimos una vez que se haya publicado la sentencia.

Renuncia problemática

Ahora bien, a la sentencia de nulidad se ha sumado en las últimas horas la renuncia irrevocable de la señora Fiscal a su cargo, que deberá ser estudiada y aceptada o rechazada por la Sala Plena de la Corte Suprema de Justicia.

Y el asunto no es de poca monta si se tiene en cuenta que la dimisión ocurre tras anunciarse el fallo de nulidad, pero antes de ser comunicado oficialmente:

-Por una parte se da la separación del cargo por decisión voluntaria de su titular –renunciar a un empleo público es un verdadero derecho en cabeza de toda persona–. -Por otra parte se presenta la pregunta de si cabe la renuncia después de haber perdido validez el acto mismo de elección de la Fiscal pues, aunque todavía no esté en firme, la decisión se le notificó a la Fiscal y así lo prueba el hecho de que ella lo admitió públicamente [2] (es la llamada prueba por conducta concluyente).

Despejando falsedades y equívocos

Sin entrar pues a debatir los pormenores del fallo, desde el punto de vista jurídico son necesarias varias precisiones:

Ante la desinformación que han divulgado los malquerientes de la funcionaria, debe quedar bien claro que el Consejo de Estado no juzgó ni condenó a la Fiscal. El tribunal se limitó a cumplir su obligación de pronunciarse ante la demanda de un ciudadano contra un acto administrativo –en este caso la elección de un funcionario público efectuada por otro tribunal.

(El Consejo de Estado no juzgó los chismes relacionados con el matrimonio de la Fiscal y Carlos Alonso Lucío.)

Es más: el Consejo de Estado no tiene competencia alguna para estudiar o juzgar las actuaciones judiciales o extrajudiciales de la Fiscal General, mucho menos los chismes concernientes a su inviolable fuero personal y familiar.

En segundo lugar, la mayoría de los integrantes de la Sala concluyeron que el acto electoral estuvo viciado porque la Corte no podía modificar transitoriamente su propio reglamento y por lo tanto no podía disminuir el número de votos necesarios para elegir al Fiscal. De esta circunstancia no se puede inferir que los magistrados del Consejo de Estado hubieran obrado de mala fe, o incurrido en prevaricato o en falta disciplinaria como aventuradamente aseveran algunos formadores de opinión.

Por otra parte y en tercer lugar, de la sentencia del Consejo de Estado en modo alguno puede deducirse que exista alguna responsabilidad penal o disciplinaria en cabeza de los magistrados de la Corte Suprema, o que el Consejo haya considerado que deba adelantarse algún proceso a este respecto.

Lo que sigue

Tirios y troyanos tienen interés en los efectos que la sentencia de nulidad pueda tener sobre las actuaciones de la doctora Morales mientras desempeñó las funciones de Fiscal General.

Aunque algunos hablan de nulidad de los procesos penales donde sus decisiones tuvieron incidencia, un sentido razonable del papel que desempeña el Derecho en el seno de la sociedad –que no está llamado a generar el caos institucional sino a preservar el orden y la justicia– aconseja que aquellos procesos no sean anulados. Acá debe aplicarse la tesis ya aceptada que reconoció validez a los actos de los miembros del Consejo Nacional Electoral, cuya elección también fue anulada por el Consejo de Estado.

(El Fiscal que resulte elegido debería completar el período institucional que comenzó Mendoza Diago. Entre tanto, asumiría el Vicefiscal, Wilson Martínez. )Foto: Prensa la Fiscalía

A mi juicio tampoco tiene fundamento la preocupación expresada por la doctora Morales en su discurso de renuncia, referente a la dificultad para comparecer en calidad de Fiscal a una de las audiencias en el caso AIS. El Acto Legislativo 6 de 2011 estipula con claridad que la función de actuar en procesos contra funcionarios con fuero constitucional ya no es exclusiva y reservada al Fiscal General, sino que pueden acudir el Vicefiscal o también los fiscales delegados de la Unidad de Fiscalías ante la Corte Suprema de Justicia [3].

Y en lo que atañe a la Fiscalía, los procesos en curso no tienen por qué sufrir una parálisis, ni puede haber interrupción alguna de los mismos, y menos se justifica la abstención de los fiscales en cuanto a su función constitucional de ejercer la acción penal y de perseguir e investigar los hechos punibles.

Período del nuevo Fiscal

Para evitar la interinidad en la Fiscalía General -que ya sufrimos en forma prolongada- urge que el presidente Santos designe a los integrantes de la terna y que la Sala Plena de la Corte proceda a su muy pronta elección.

Pero se ha planteado desde ya la inquietud acerca de si el Fiscal que resulte elegido lo será por un período individual de cuatro años o para completar el período institucional que comenzó con el encargo del doctor Mendoza Diago.

Al respecto me inclino por la segunda tesis. El artículo 125 de la Constitución fue adicionado por Acto Legislativo número 1 de 2003 con el siguiente “Parágrafo.- Los períodos establecidos en la Constitución o en la ley para cargos de elección tienen el carácter de institucionales. Quienes sean designados o elegidos para ocupar tales cargos, en reemplazo por falta absoluta de su titular, lo harán por el resto del período para el cual éste fue elegido”. Y aunque de esta cláusula general se han exceptuado los magistrados de las altas Cortes, no hay una norma especial sobre el caso del Fiscal.

De todas formas es necesario definir de antemano lo aplicable a la elección que se avecina, para no atar la decisión a consideraciones de orden personal. Creo que esta definición corresponde a la Corte Suprema de Justicia, encargada de aplicar el precepto constitucional, y que ella debería hacerlo en aras de la seguridad jurídica y teniendo en cuenta que un período corto –escaso año y medio– añadiría inestabilidad y prolongaría la interinidad en la Fiscalía.

Cambiar la forma de elección

Más allá del caso concreto –que esperamos sea superado con éxito y celeridad–, lo cierto es que la cadena de tropiezos desde que el doctor Mario Iguarán concluyó su período como Fiscal, muestra la necesidad de repensar si el sistema de elección a partir de una terna elaborada por el Presidente de la República es el más adecuado. El sistema de hecho se ha prestado para presentar “ternas de uno” – y este fue el origen de la crisis hace dos años y medio.

Posibilidades hay muchas, y ya se han propuesto: que la Corte elabore la terna y el Presidente escoja; que la terna la elabore la Corte Constitucional y elija la Suprema; que sea por concurso público previo y que elija la Corte Suprema; que ésta escoja de una lista elaborada por los decanos de las facultades de Derecho.

En fin, hay muchas opciones. Las que no convencen: la del ex presidente Uribe, quien propone que el Fiscal sea elegido por el Jefe del Estado, por cuanto esa sería una fuente de impunidad para los gobiernos; y la que hoy cursa en el Congreso, integrando la reforma a la administración de justicia, que politiza aún más el proceso de elección al concentrar la competencia en el Congreso.

Por último, quizá la Corte Suprema debería pensar en modificar de manera definitiva -ya no transitoria- su reglamento y no exigir la mayoría calificada y absoluta de votos (dos terceras partes de sus miembros) en esa elección cuando se haya reducido el número de magistrados en ejercicio.

Y otra cosa: debería fijarse un término máximo para elegir. Una vez transcurrido, los magistrados deberían estar incursos en causal de mala conducta. Una norma que actualmente no existe y que de haber existido, conjugada con las mencionadas, habría evitado muchos problemas.

* El perfil del autor lo encuentra en este link.

@josegreghg

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Tags: Fiscal Justicia Renuncia

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